PYTANIA I ODPOWIEDZI NA PYTANIA
z dnia 24.03.2017 r.
dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa ul. Kościelnej w Kobielicach”
W związku z pismem wykonawcy o udzielenie odpowiedzi na poniżej przedstawione pytania związane z przygotowaniem oferty na realizację w/w zadania, zamawiający, na podstawie art. 38 ust. 1 pkt. 3 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych udziela wiążących dla wykonawców wyjaśnień, które udostępnia na stronie internetowej, bez ujawniania źródła zapytania:
PYTANIE 1:
Par. 10 ust. 1 pkt. a) i pkt. b) wzoru umowy - Wnosimy o zmianę wysokości kar do 0,1 % - który jest powszechnie przyjęty w tego typu zamówieniach i nie narusza zasady miarkowania kar umownych. Wprawdzie możliwość dochodzenia kary umownej nie jest uzależniona wprost od wystąpienia szkody, jednak ocena zaistniałej z tego powodu szkody może mieć wpływ na ograniczenie wysokości dochodzonej kary umownej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 kwietnia 2006 r., sygn. akt V CSK 34/06). Co więcej, Sąd Najwyższy podniósł, że oceniając, czy kara umowna jest rażąco wygórowana, czy nie, należy kierować się wysokością rzeczywiście poniesionej szkody (rozumianej szeroko jako wszelkie negatywne konsekwencje niewykonania zobowiązania; tak m.in. SN w wyroku z 14 kwietnia 2005, sygn. akt II CK 626/04), a dokładniej - wysokością odszkodowania, jakie byłoby należne wierzycielowi na zasadach ogólnych. Wynika to z brzmienia art. 484 § 2 k.c., który odnosząc się do „rażąco wygórowanej" kary, implikuje istnienie znacznej dysproporcji między poniesioną szkodą a żądaną karą. I choć na etapie decydowania o tym, czy kara umowna się należy, czy nie, istnienia szkody poniesionej przez wierzyciela nie bierze się w ogóle pod uwagę (szkoda nie ma bowiem znaczenia dla ustalenia, czy kara się należy, czy nie), to przy ocenie wysokości kary umownej w związku z jej miarkowaniem trzeba wziąć pod uwagę nie tylko jej istnienie, ale i rozmiar.
ODPOWIEDŹ NA PYTANIE:
Zamawiający nie wyraża zgody na powyższe i pozostawia zapisy w §10 ust. 1 lit. a) i b) Istotnych Postanowień Umowy (zał. nr 7 do SIWZ) bez zmian.
PYTANIE 2:
Par 10 ust. 1 pkt. a) i pkt. b) wzoru umowy - Wnosimy o zmianę z „opóźnienia” na zwłokę. Wykonawca nie może odpowiadać za opóźnienia w dotrzymaniu terminów umownych zależne np. od Zamawiającego. Na poparcie niniejszego stanowiska można wskazać wyrok SN z dnia 17.06.2003r..III CKN 122/01: „ Kara umowna ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W art. 483 § 1 k.c. wyraźnie mowa jest o naprawianiu szkody, które następuje przez zapłatę kary umownej, a w art. 484 § 1 k.c. ustawodawca wskazuje, że kara umowna należy się bez względu na wysokość poniesionej szkody. Ustawowe określenie „bez względu na wysokość poniesionej szkody” nie może być utożsamiane z określeniem „niezależnie od poniesionej szkody”. Ponadto zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 roku, sygnatura akt II CSK 331/2012 za opóźnienia, które są wynikiem złych warunków atmosferycznych w trakcie realizacji kontraktów na roboty budowlane nie powinna być naliczona kara umowna za ten okres. Z sentencji tego wyroku wynika, że zła pogoda wyłącza odpowiedzialność wykonawcy skoro nie ma on z tego powodu możliwości ukończenia robót w terminie.
ODPOWIEDŹ NA PYTANIE:
Zamawiający nie wyraża zgody na powyższe i pozostawia zapisy w §10 ust. 1 lit. a) i b) Istotnych Postanowień Umowy (zał. nr 7 do SIWZ) bez zmian.
W pkt 18.2.2) lit. d) SIWZ, Zamawiający wyszczególnił konkretne sytuacje, w których dopuszcza możliwość zmiany zawartej umowy, w zakresie umówionego terminu wykonania zamówienia, tj.:
- z przyczyn określonych w pkt 18.2.2 lit. b), jeżeli przyczyny te mają wpływ na termin wykonania zamówienia,
- działania osób trzecich uniemożliwiających wykonanie prac, które to działania nie są konsekwencją winy którejkolwiek ze stron (protesty, listy, petycje, itp.),
- zmiany powszechnie obowiązującego prawa w zakresie mającym wpływ na realizację umowy po dacie jej podpisania,
- działania sił natury, uznanego za stan klęski żywiołowej,
- wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych, uniemożliwiających kontynuowanie robót (tj. takich warunków, w których prowadzenie prac może doprowadzić do wadliwego wykonania przedmiotu zamówienia, będzie niezgodne ze sztuką budowlaną i z wytycznymi wskazanymi w projekcie budowlanym), jednak nie dłużej, niż o czas trwania tych niesprzyjających warunków,
- wystąpienia nieprzewidzianych warunków realizacji, np. natrafienie na nieznane obiekty archeologiczne lub elementy instalacji podziemnej, które należy usunąć lub uwzględnić w celu prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia lub jeżeli uniemożliwiają lub istotnie wstrzymują realizację określonego rodzaju robót;
- zmiany treści umowy w przypadku gdy konieczność wprowadzenia zmian będzie następstwem zmian wytycznych lub zaleceń Instytucji, która przyzna środki na sfinansowanie zamówienia w całości lub w części,
Tylko w w/w przypadkach Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienie. Zamawiający nie przedłuży terminu zakończenia umowy, jeśli przedłużenie terminu wynika z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
WÓJT GMINY
MARIAN PAWLAS