PYTANIA I ODPOWIEDZI NA PYTANIA
z dnia 29.09.2015 r.
dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa ul. Bażantów w Radostowicach”
W związku z pismem wykonawcy o udzielenie odpowiedzi na poniżej przedstawione pytanie związane z przygotowaniem oferty na realizację w/w zadania, zamawiający, na podstawie art. 38 ust. 1 pkt. 3 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień udziela następujących, wiążących dla wykonawców wyjaśnień, które udostępnia na stronie internetowej, bez ujawniania źródła zapytania:
PYTANIE 1:
Dot. par. 3 ust. 2 pkt f) projektu umowy: - Wnosimy o usunięcie zapisu, gdyż jest niezgodny z art. 40 Ustawy o Drogach Publicznych.
Skoro zezwolenie na zajęcie pasa drogowego i wymiar opłaty oraz ewentualne nałożenie kary następuje w drodze decyzji administracyjnej, należy wskazać, iż zobowiązanym z tego tytułu jest strona, czyli inwestor. Wskazane przez dr K. Sobieralskiego (Zajęcie pasa drogowego a zamówienia publiczne Przetargi Publiczne nr 3/2007, s.27) stanowisko powszechnie przyjęte przez UZP, który uznaje za niedopuszczalne praktyki stosowane przez zamawiających, wyłaniających wykonawcę w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp), gdyż już w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 Pzp) określa się, ze wykonawcę obciążać będą koszty zajęcia pasa drogowego (opłaty i kary).
Zatem jeśli w trakcie przeprowadzanej inwestycji zachodzi konieczność zajęcia pasa drogowego, to uzyskanie zezwolenia, wniesienie opłaty czy też poniesienie konsekwencji niezastosowania się do przepisów należy do zadań zamawiającego. W związku z powyższym, wnioskujemy o usunięcie z umowy zapisów dotyczących poniesienia kosztów związanych z zajęciem pasa ruchu drogowego przez Wykonawcę.
ODPOWIEDŹ NA PYTANIE:
Zamawiający pozostawia zapisy w §3 ust. 2 lit. f) Istotnych Postanowień Umowy bez zmian. Zakres robót obejmuje przebudowę drogi w związku z czym zgodnie z art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 460 ze zmianami) Zamawiający nie przewiduje opłat z tytułu zajęcia pasa drogowego. Przedmiotowy zapis w SIWZ dotyczy sytuacji, w której w wyniku przyjętej przez Wykonawcę organizacji robót zarządca drogi powiatowej – ul. Dworcowej w Radostowicach naliczy opłaty lub kary za zajęcie pasa drogowego np. w przypadku niewłaściwego postoju środków transportowych, ograniczenie lub uniemożliwienie przejazdu drogą powiatową itp., a więc sytuacjach niezależnych od Zamawiającego. Zamawiający nie może odpowiadać za błędy lub zaniedbania Wykonawcy.
PYTANIE 2:
Dot. par 10 ust. 1 pkt a) i b) – Wnosimy o zmianę z „opóźnienia” na zwłokę. Wykonawca nie może odpowiadać za opóźnienia dotrzymaniu terminów umownych zależne np. od Zamawiającego. Na poparcie niniejszego stanowiska można wskazać wyrok SN z dnia 17.06.2003r..III CKN 122/01: „Kara umowna ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W art. 483 § 1 k.c. wyraźnie mowa jest o naprawianiu szkody, które następuje przez zapłatę kary umownej, a w art. 484 § 1 k.c. ustawodawca wskazuje, że kara umowna należy się bez względu na wysokość poniesionej szkody. Ustawowe określenie „bez względu na wysokość poniesionej szkody” nie może być utożsamiane z określeniem „niezależnie od poniesionej szkody”. Ponadto zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 roku, sygnatura akt II CSK 331/2012 za opóźnienia, które są wynikiem złych warunków atmosferycznych w trakcie realizacji kontraktów na roboty budowlane nie powinna być naliczona kara umowna za ten okres. Z sentencji tego wyroku wynika, że zła pogoda wyłącza odpowiedzialność wykonawcy, skoro nie ma on z tego powodu możliwości ukończenia robót w terminie.
Jednostronny w tym zakresie jest także pogląd Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który we wzorze umów na roboty budowlane umieścił kary za zwłokę, nie opóźnienie, jako element dobrych praktyk w przedmiocie przygotowania umów w sprawie zamówień publicznych.
ODPOWIEDŹ NA PYTANIE:
Zamawiający pozostawia zapisy w §10 ust. 1 lit. a) i b) Istotnych Postanowień Umowy bez zmian. W pkt 21.2 SIWZ, Zamawiający wyszczególnił sytuacje, w których dopuszcza możliwość zmiany zawartej umowy i w których Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienie. Do takich należy m.in. przypadek wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych, uniemożliwiających kontynuowanie robót, jednak nie dłużej, niż o czas trwania tych niesprzyjających warunków (pkt. 21.2.2 lit. c, tiret piąty).
Wójt Gminy
Marian Pawlas